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政治代表概的源流

——兼论我国宪法的念代表结构
发布时间:2017-04-07作者:刘刚 来源:中国法律评论

摘要:困扰中国宪法学最棘手的问题是,如何从理论上解释中国共产党与全国人民代表大会的宪法地位及其相互关系。在政法论说中,二者均宣称人民代表者的地位;在政治现实中,执政党和全国人民代表大会在国家生活的不同层面均扮演着不容忽视的角色。但是,它们与人民之间的关系到底是什么,这两个代表者又该如何被安置在一个妥当的代表结构当中,学理上至今未能提供具有说服力的解释。


  摘要:  本文主体内容分作两部分,首先揭示代表概念的结构,然后以此结构为分析框架,尝试对中国共产党的宪法地位给予理论界定。完整且简单的代表结构由三个要素构成,即“被代表物一代表者一观察者”,代表概念的内核可以表述为:代表者使不可见的被代表物在观察者面前变得可见,其关键要素是“使……在场”。在政治语境中,代表可以区分为制宪代表与常规代表。制宪代表关涉主权归属,常规代表负责在相对稳定的时期内使制宪代表创设的秩序正常运转,代表的内核在政治语境中展现为“人民一制宪代表一宪法一常规代表一国民”的结构。中国共产党通常在宪法和法律的框架之内活动,可被视作常规代表;在个别情况下又能够突破宪法的框架,在启动正式的修宪程序之前制定与宪法内容不符的改革政策,就此而言又在某种意义上类似于制宪权的行使。本文通过“委托专政”的理论概念来界定中国共产党的这种特殊的地位,其含义是,宪法秩序授予某机构在特定事项上享有突破宪法的权力。表面看来,委托专政的行为违反了宪法的条文规定,但是,这种违宪行为是得到宪法本身授权的,其实质是一种更加符合宪法精神的行为。

  关键词:  制宪权 制宪代表 常规代表 委托专政

  一、从代表概念的混乱说起

  困扰中国宪法学最棘手的问题是,如何从理论上解释中国共产党与全国人民代表大会的宪法地位及其相互关系。在政法论说中,二者均宣称人民代表者的地位;在政治现实中,执政党和全国人民代表大会在国家生活的不同层面均扮演着不容忽视的角色。但是,它们与人民之间的关系到底是什么,这两个代表者又该如何被安置在一个妥当的代表结构当中,学理上至今未能提供具有说服力的解释。宪法学面对此种复杂的政治现实,多持一种退缩的态度。这种态度的突出表现是,在宪法学研究中刻意回避执政党的地位问题。或者仅仅用学术语言重述官方的言说。[1]当涉及人民的代表者时,则严格从《中华人民共和国宪法》第2条第2款出发,推演出人民的代表者只能是全国人民代表大会的结论。

  造成这种现象的最重要原因或许是出于一种学术策略或政治策略的考虑,认为涉及执政党的问题乃是敏感问题,如果正面论证执政党的地位就会混淆学术与政治的关系,进而丧失学者的独立性,并有政治投机之嫌。细究此种心态之成因,实际是因为论者潜在地坚持了一种政治立场,且这种政治立场反映了一种与官方意识形态有所区别的政治愿望,这种政治愿望或许还体现着世界潮流的趋势。如此看来,这种所谓的学术独立并不是真正的学术独立,它不过是在学术独立的名义下隐晦地表达另一种政治立场而已。

  不过,宪法学研究的退缩态度的真正原因还不在于学术或政治策略,或者说,不应该从学术或政治策略层面去找寻原因。因为学术或政治策略涉及一个人的内心动机,外人妄加揣测不但无助于问题的解决,还会引发无谓的相互指责,最终把学术研究变成政治立场的争论。

  成退缩态度的真正原因是概念的含糊与用法的混乱。当作为执政党的中国共产党宣称自己是人民的代表者时,之所以有宪法学人持模糊的态度,是因为二者所用的代表概念具有完全不同的内涵。宪法学人使用“代表”一词时,首先想到的或许是选举、议员对选民的责任、竞争性的政党政治、议会对政府的控制等。[2]退一步讲,即使按照多数宪法学人的逻辑来推演,谁能说代表的含义就是选举、就是竞争性的政党政治、就是代议制政府?毫无疑问,在当前的主流观念中,这些要素都附着在代表概念上面;但是,这仅仅是特定历史情势的产物,它们绝非代表概念的内核。

  有鉴于此,本文打算开展一项细致的分析工作,首先把代表概念从一系列附着要素中剥离出来,界定它的内核;然后探讨代表概念与附着要素之间的关系;最后尝试揭示中国宪法所采纳的独特代表结构。

  二、代表概念的内核

  人们在多种语境[3]下使用“代表”一词,各种语境下的内涵互有差别。因此,很多研究者均抱怨根本无法对其含义作出界定。[4]事实上,并非代表概念不可界定,而是因为研究者试图找寻一个足够抽象但同时内涵又足够丰富的概念。可是,抽象性与内涵丰富性是相互排斥的,二者不可兼得。本文采取的路径是,先把代表概念从各种具体语境中抽离出来,在最抽象的层面提炼出其内核结构,然后逐次拓展内核所牵涉的附着要素,最终展示这个概念的完整内涵。[5]

  对于这条路径来说,最常规的做法是从“代表”一词的语义入手。[6]在中文语境中,代表既可以是名词,也可以是动词。作为名词使用时,又有两种含义:一种含义是代表者,另一种含义是整体的代表现象、过程或机制。为区别起见,下文的讨论先从动词意义的代表入手,而且动词属性的代表也是理解其内核的恰当起点。中文的“代表”一词移译自西语(represent ;reprasentieren)。“represent”由两部分构成:前缀“re”加词根“present”。“re”的字面含义是“再一次”,“present”的字面含义是“在场、出现”。所以,“代表”一词的字面含义是“再一次在场”,或曰“重现”。这是“代表”一词之含义的内核,其余所有的含义分歧皆从这个内核分化而成。这个内核看似高度抽象,但若细加分析,仍能给人丰富的启发。

  “present”是分析代表概念的入手点。如果始终保持在场的状态,就没有代表的必要。这就意味着,始终可以亲自在场的人或物是无须代表的。这里所要求的只是一种亲自在场的能力,并非时时刻刻的真切在场。而且,是否在场的论断并非从在场者自身的角度,而是从观察者(或在更一般的意义上说,从第三方)的立场来讲。举例来说,在开会的时候,如果参会者张三没有到会,那么,尽管张三肯定在其他某个物理场所在场;但是,对其他参会者来说,张三不在场。虽然张三不在场,但是,他如果决定来参会,是可以切实地在场的。在这种意义上说,虽然他的再次出现表面看来是“再一次在场”,但实际上却是亲自“在场”能力的体现,没有人会把张三的再次参会描述为代表行为。与此相关的一个现象是,在张三没有参会的时候,可能会有另一位参会者李四声称代表张三发言;此时,虽然李四使用“代表”这个词语,但李四的行为并非真正意义上的代表行为,因为张三是可以亲自在场的。由此,可以提炼出代表内核的第一个维度:只有不能亲自在场的人或物(下文称作被代表物)才有被代表的必要性。如果忽视这层内涵,就会导致对代表概念的误用。如上例所示,人们有时会把代替那些本可亲自在场但因故缺席的人或物采取的行为视作代表行为。

  因此,把“represent”直译为“再一次在场”是容易引起误解的。它可能被理解为“X再一次在场”,然而,这种情形仍然是“X”的亲自在场,更准确的直译应该是“使X在场”。这就产生一个问题:不能亲自在场的X在未被代表之前是一种什么状态?简单的回答当然是不在场的状态。可是,不在场能不能等同于不存在?显然不能。如果X是压根就不存在的,那么,代表也就是不可能的。在这种情况下,如果强用“代表”一词,实际是把代表者的作品或创造物与被代表物混为一谈。因此,若要正确地使用“代表”一词,必须假定不能亲自在场的X是存在的,只不过是以一种不可见的状态存在。代表的功能只在于使这种不可见的存在变得可见,而非无中生有地创造出一种可见的存在。这里涉及关于事物存在状态的哲学争议。如果坚持事物的存在形态只能是可见的,那么,人们将或者斥代表概念为奇谈怪论,[7]或者误用代表概念,尤其是混淆代表与代理的区别。由此,可以提炼出代表内核的第二个维度:不能亲自在场的被代表物并非不存在,而是一种不可见的存在。

  以不可见的形态存在的被代表物是否能够或应该永远保持不可见的存在状态呢?孤立地看,被代表物当然能够永远保持不可见的存在状态,不过,如果这样的话,它将与人类的生活毫无关联,再称其为被代表物也将毫无意义。被代表物之所以成为被代表物,就在于它内在地要求获得可见的存在形式。然而,它又无法亲自在场,必须通过代表者才能获得可见的存在形式。代表者与被代表物之间是一种相互的构成性关系。这种相互的构成性关系表现在两个方面。一方面,代表者没有独立的存在价值,其全部意义就在于使被代表物获得可见的存在。就此而言,被代表物是套在代表者头上的紧箍咒。在可见的世界中,人们看到的是代表者,但是真正意义的代表必须实现这样的效果:当人们看到代表者时,想到或感知到的却是被代表物。这样一来,本来不可见的被代表物却获得了可见的存在,本来真切在场的代表者却被视同不存在。另一方面,被代表物在可见的世界中没有独立出场的能力,只有通过代表者才能获得可见的存在。就此而言,被代表物这个紧箍咒对代表者又失去制约力。这种看似矛盾的相互构成性关系展现出一种深刻的辩证内涵。这种辩证内涵在政治和公法语境中将产生深远的制度后果,它同时反对经验主义和神秘主义的政治观;对此,下文将详细阐述。由此,可以提炼出代表内涵的第三个维度:以不可见形式存在的被代表物内在地要求而且也只能通过代表者获得可见的存在。

  到此为止,代表概念的内核已经基本得到揭示。从研究代表理论的经典作家的论述来看,[8]如果抽离具体语境,对代表内核的抽象界定也基本限于这个维度,其他问题都是从中引发的附着性问题,而非代表的内核。这个内核呈现出一种清晰的简单结构,即“被代表物一代表者”。但是,在这个简单结构中,实际还隐含着一个维度,很少有学者直接提出来,这个维度就是观察者。当谈论被代表物不可见,代表者可见时,其中的“可见”与“不可见”既不是针对被代表物,也不是针对代表者,而是潜在地预设了观察者,“可见”与“不可见”都是针对观察者而言的。这样一来,完整且简单的代表结构应该由三个要素构成,即“被代表物一代表者一观察者”。代表者之所以要代表被代表物,实际是做给观察者看的,观察者想看的并不是代表者,而是由其展现的被代表物。这种情势非常类似于舞台演出的场景。被代表物是剧中的角色,代表者是演员,观察者是观众,三者缺一不可。若只有角色,则仅仅是死的剧本;演员若脱离剧本,则成为荒唐的胡闹;若没有观众观看,则一切都将失去意义。由此,代表概念的内核可以表述为:代表者使不可见的被代表物在观察者面前变得可见,其关键要素是“使……在场”。

  除此之外,围绕代表概念衍生出的其他问题都属于附着要素,并非代表的内核。针对这些附着要素,不同的人可能会给出不同的回答。只有厘定代表的内核之后,才能避免因附着要素而否定代表的内核。从“被代表物一代表者一观察者”这个内核结构拓展,至少涉及几个附着性问题:第一,被代表物是什么?第二,代表者是如何产生的?第三,代表者与观察者是什么关系?第四,被代表物与观察者是什么关系?

  对于这些问题,则很难继续在抽象层面给予回答,而必须限定在某种具体语境当中。对于本文旨趣来说,笔者将首先在政治代表的语境中讨论代表结构的内核,然后回答上述附着性问题。

  三、政治代表的内核结构与附随问题

  (一)政治代表的内核结构

  本文预设的前提是,“命令一服从”的经验政治现象背后的精神结构是一种代表结构,对此,不再作进一步论证,[9]本文所要解决的问题只是揭示政治统治背后到底是一种怎样的代表结构。具体来说,就是去揭示“被代表物一代表者一观察者”这个代表的内核在政治语境中将获得什么样的具体内涵。

  在政治语境中,“代表”一词被有意识地使用并且作为政治斗争的核心语汇,学界公认是1789年法国大革命的事。[10]这么说并非否认此前人们也曾在政治语境中使用代表这个词,而是强调1789年法国革命凸显了代表的政治意义,并铸就了现代政治的代表结构。1789年法国革命爆发之前,国王路易十六召集三级会议。在此过程中,第三等级突破三级会议的制度框架,独立召开国民大会,明确宣称第三等级是人民的代表。[11]这一宣言具有两层深刻的政治内涵:第一,法国人民组成的共同体不再以国王所宣称的神权秩序为基础,而是建立在人民这个全新的基础上;第二,国王不再是人民的代表者,第三等级就是人民本身,由第三等级召集的国民大会才是真正的代表者。由此,法国大革命一方面宣示了人民主权的政治原则,另一方面揭示了代表之争首先是围绕主权地位之争的政治意义。谁成功地争取到代表地位,谁就能赋予人民以可见的存在形式,而这在政治上就意味着拥有主权,可以对国民发号施令。此后的19世纪欧洲各国爆发的以推翻君主制为目标的资产阶级革命中,革命力量无不宣称自己是人民的代表者。在随后的20世纪爆发的殖民地独立革命的浪潮中,各民族的独立革命亦是争取在对外关系中自主地掌握本民族的命运,其实质仍是用本民族的自治代替外族统治的代表之争。由此,代表概念包含的使不可见的被代表物在场的含义在政治语境中首先获得的意义是,革命性的政治力量打破既有的格局,成为新的代表者,也即主权者。政治领域的代表之争的实质乃是主权之争。

  以主权为旨归的代表争议对应的是非常规的政治状态。此时,原有的常规政治秩序已被打破,新的常规政治秩序尚未确立。在这种过渡性的政治状态中,新的代表者唯一和全部的任务就是重新创设秩序,具体的表现则为制宪。因此,此阶段的代表行为在性质上属于制宪权的行使。[12]代表概念对于揭示制宪权的本质具有非常重要的意义。在此过渡阶段中,行使制宪权的代表者有两个面向。一个是作为被代表物的人民,另一个是即将创设的宪法。上文曾言,被代表物与代表者之间是一种相互的构成性关系。在制宪的语境中,这种关系表现为:作为被代表物的人民要求获得可见的表现形式,这相当于为制宪权代表施加了一项必须完成的使命;同时,作为被代表物的人民本身并无直接在场的能力,它必须通过制宪权代表才能获得表现形式,这就意味着,制宪权代表在完成该使命的过程中具有高度的独立性。制宪使命对制宪权代表是一种制约,它要求制宪权代表必须完成制宪任务。另一方面,这种制约也仅此而已,至于具体如何制宪,作为被代表物的人民并不能传达确凿无疑的意志和指令,只有通过制宪权代表的创生行动,人民的意志才得以彰显。上文曾言,如不能正确认识被代表物与代表者之间的相互构成性关系,在政治领域就有滑入神秘主义的危险。此种危险即表现在行使制宪权的阶段。如果认为作为被代表物的人民具有明确的意志,能够给制宪权代表提供明确的指令,就相当于把人民转化为一种具体的人格。不管其意志来自超越的神意,还是形而上的自然法,都是一种政治神秘主义思维的体现。这种思维实际上取消了代表的可能性,把制宪权的行使降格为对某种确定意志和指令的执行。可是,政治现实中面对的关键的问题却在于:谁来判定和宣布人民的明确意志?如果只能由制宪权代表来宣布,那么,所谓的限制和指令都是空谈,最多构成制宪权代表的一种自我限制,其性质仍是一种需要独立完成的使命而已。在这种情况下,制宪权代表的行为仍然构成一种真正意义上的代表行为,也即主权性的制宪行为。与此相反,如果认为人民的意志只能由制宪权代表之外的某个主体来宣布,这就意味着所谓的制宪权代表是冒名顶替,真正的政治革命并未发生,常规的政治秩序并未被打破;或者,也可能意味着围绕主权的政治斗争尚未平息,新的代表者尚未出现。

  在另一个面向中,制宪权代表面对的是即将制定的宪法,也即常规的政治状态。虽然作为被代表物的人民赋予制宪权代表一项必须完成的使命,也即通过制宪过渡到常规的政治状态,但是,由于制宪权代表必然独立地完成此项使命,这就决定了制宪权代表是宪法的创设者,在地位上高于宪法秩序。宪法秩序是一套规范秩序,其中的任何一项权力都受宪法规范的制约,在性质上属于具有明确边界的权限。但是,宪法秩序本身却无法诉诸更高的规范,否则将导致无穷递归。[13]宪法规范的效力基础最终只能来自规范领域之外,也即只能来自事实领域的制宪权决断。[14]制宪权并不会因为制定宪法而被消解,即使过渡到常规政治状态,制宪权仍以潜伏的姿态继续存在,一旦情势需要,它必将再次突破既定的宪法秩序,重新展示其创设新秩序的无穷创造力。也许有人担心制宪权的存在是对宪法秩序的永恒威胁,将导致不断的政治革命,于是做出各种消解制宪权的努力。[15]但是,这种思维不但在逻辑上无法成立,而且在现实中也误解了制宪权的政治功效。在逻辑上之所以无法证立,是因为消解制宪权的尝试实际上是要永远消除事实状态,彻底实现事实状态的规范化;这是一种力图用被创造的力量消解创生力量的思维逻辑,显然是无法成立的。就政治功效而言,制宪权并不是对常规政治秩序的永恒干扰,而是在紧急情况下对常规政治秩序的特殊保护;这种非常规的行为虽然表面上看突破了某些宪法规范,但其最终目的和效果却是保护宪法秩序本身。否则,如果认为制宪权创设宪法秩序之后的唯一任务就是不断干扰它,这显然是一种自相矛盾。

  到此为止所讨论的代表在性质上属于制宪代表,由于常规的政治秩序尚未确立,它因此处于一种规范真空的状态。恰恰在这种规范真空的状态中,制宪代表制定宪法,创生出规范状态,从而进入常规的政治秩序中。

  在常规的政治秩序中,宪法是秩序的顶点,一切权力皆出自宪法,从而转化为具有明确边界的权限。现代宪法均确立了某种形式的民意代表机构,其典型的制度形态是议会。从而,议会成为常规政治状态下的代表者。宪法围绕议会的产生与运作设定了一系列规范,由此,议会成为宪法之下的、具有明确权限的机关。然而,这也造成一种困难,使得人们很难在常规政治状态下识别出代表的内核结构,以至于经常把某些附随性的要素看成代表的内核。例如,当前的主流观念认为,只有议会才是合格的代表者;只有经选举产生的议员才是合格的代表者;只有经过竞争性的政党政治选举产生的议员组成的议会才是合格的代表者等。然而,触及代表内核的问题却应该是,即使经过竞争性的政党政治选举议员、组成议会,它若欲成为合格的代表者,还需具备什么条件?只有揭示出这些条件,才能澄清常规政治状态下的代表内核。

  我们可以通过两条路径殊途同归地揭示这些条件:一条是逐次追问上列具体的制度机制背后的理念基础。另一条是直接从上文提炼出的代表内核结构中推演结论。根据第一条路径,首先需回答的问题是:为什么要采取选举的方式?也许人们会回答说,因为只有通过选举才能创设民主合法性。这个回答不为错,但失之笼统。其准确的含义是,只有通过选举才能使作为被代表物的人民意志得到表达。为什么能够实现这个目标呢?因为选举能够选出人群当中的优秀者,这些优秀者最有能力摒除个人的偏见和自私,探知到作为被代表物的人民意志。而个人的偏见和自私是可以直接表达出来的,也就是说,它们是能够直接在场的,直接在场的事物不配做被代表者。如果不能摒除个人偏见和自私,作为被代表物的人民意志就无法得到代表。因此,选举本身并不是目的,挑选出能够不受偏见和自私所左右的人选才是目的。为什么需要竞争性的政党政治?这种机制背后的预设是,每个人身上虽然都在不同程度上具有某种摒除偏见和自私的禀赋;但是,这些禀赋太过分散。通过政党的组织化,可以把这些禀赋初步收集起来;通过不同政党的竞争,这些禀赋能够再次得到强化,从而更容易筛选和识别。为什么通过竞争性的政党选举出的议员组成的议会要奉行公开辩论的原则?因为只有通过公开的辩论,在议员头脑中关于被代表物的观念才能互相交锋,通过观念的竞争,被代表物最终被再现出来。由此可见,选举、竞争性政党政治、议会的公开辩论都不是目的本身,它们都是揭示被代表物的途径。这些途径之所以成为当下的主流观念,是因为它们背后预设了一种对个体理性主义的乐观态度。据此,揭示被代表物的最佳途径是通过理性,而上述各种制度是保证理性得到畅快表达的最佳机制。但是,如果反向推理的结果证明,这些机制未能实现预期的目的,那么,议会的代表性就会受到削弱,甚至遭到否定。德国公法学家施米特对议会主义的批判正是因循这样的思路。[16]他指出由于政党出于各自的党派利益考虑,左右了议员的自由决策,从而导致议会不再是公开辩论的场所,而变成党派特殊利益进行分赃的掩盖。这样一来,议会就不再是代表人民整体利益的代表者,而变成各个政党的代理机构,由此,议会失去代表性。对于施米特来说,真正关键的问题是代表的内核要得到实现。如果议会机制丧失了作为代表者的资格和能力,就应该另外寻找真正的代表者。这恰恰表明,选举、政党竞争、议会辩论等要素并非代表的内核,而仅仅是特定历史条件和观念的产物。

  揭示合格的代表者所必需的条件的另一条路径是直接诉诸代表的内核结构。在“被代表物一代表者一观察者”这个结构中,只要代表者能够成功地使作为被代表物的人民获得可见的存在,就可视作合格的代表者。所谓“可见的存在”,在政治语境中有两层含义。第一,人民必须拥有对外的独立地位,对内的最高地位。如果对外依附其他国家或者受其他国家的统治,内部则战乱频仍、政出多门,则说明代表者未能成功地履行代表职能。第二,在政治语境中,作为观察者的国民要能够感受到代表者的行为乃是出于公意和公共利益,而非代表者的个人行为,对此难以提供实质的标准,很大程度上要诉诸社会心理的事实。

  基于以上的阐述,政治语境中的代表可以区分为制宪代表与常规代表。制宪代表关涉主权归属,指向全新秩序的创设,揭示政治生命体的活力与动力之所在;常规代表负责在相对稳定的时期内使制宪代表创设的秩序正常运转,从而使被代表的人民能够被作为观察者的国民真切地感知。由此,代表的内核在政治语境中展现为这样一种结构:“人民一制宪代表一宪法一常规代表一国民”。

  (二)政治代表的附随问题

  上文曾列举代表的四个附随问题:第一,被代表物是什么?第二,代表者是如何产生的?第三,代表者与观察者是什么关系?第四,被代表物与观察者是什么关系?称之为附随问题,并不是因为这些问题无关紧要,而是因为它们并不决定代表的内核。不但如此,对这些问题的不同回答还常常在判定代表者的问题上引发分歧,从而掩盖代表的内核。有鉴于此,笔者把代表的内核与这些附随问题分割处理。

  对于被代表物是什么的问题,在代表的内核结构中,只需指明人民是被代表物就已足够。因为无论它的具体内涵是什么,它在代表结构中所要求的只是得到可见的表达。但是,当作为附随性问题提出时,人们就会提供不同的答案。这些答案可以划为如下两类:一类是理念性价值[17],另一类是存在性事实[18]。无论采取哪种答案,人民都是超越个体利益的一种整体性存在,因此,把经验领域的个体或者个体的集合看作被代表者的观点不符合代表概念的本旨。

  代表者如何产生的问题,需视代表的不同类别而定。上文区分出制宪代表与常规代表,二者的产生方式互不相同。制宪代表的产生是权力斗争的结果,属于超越宪法秩序的问题,因此,无法提供规范性的回答。常规代表需通过宪法确定的方式产生,因此属于规范性的问题。在当前的主流观念和多数国家的制度中,选举是产生常规代表的主要方式。人们进而认为是否存在选举是判定代表资格的唯一标准。毫无疑问,选举是落实民主理念的重要机制,但是,它并非决定代表内核的标准。这么说并非否认选举的重要性,而是不能用代表的产生方式来决定代表的本质。考诸现代宪法的发展历史,在资产阶级与君主势均力敌的过渡时期,政治上采行君主立宪的体制。在这种体制下,君主和议会同时被承认为代表者。显然,君主并非通过选举产生。即使对选举产生的议会来说,选举权和被选举权的扩展都经历了一个漫长的过程。当选举权尚未拓及妇女和无产者时,那些仅由部分人选举产生的议员也自视为人民整体的代表,这其中自然包括了未参加选举的妇女和无产者。因此,究其根本来说,代表者是否适格的问题并不是一个规范性的问题。判定某个主体是否是代表者,根本的标准是被代表物是否因其而成功地获得可见的存在形式。

  代表者与观察者的关系在政治语境中表现为议员与经验领域的国民之间的关系。围绕此种关系的核心问题是:议员究竟应该独立于国民(更准确地说,选民),还是应该受选民制约?依代表的内核结构,被代表者是作为整体的人民,而非经验领域的选民。虽然议员是通过选民的选举而产生的,但是,选举行为并没有在议员与选民之间创设一种代表关系。议员代表的是人民,而非选民。就此而言,议员虽然经选民选举产生,但却应该独立于选民。更准确地说,恰恰是因为议员独立于选民,所以才能真正发挥其代表作用。这种观念也被转化为宪法的明文规定。[19]但是,在政治现实中,尤其是随着政党政治的兴起,议员的独立地位日益受到危及。在政党政治背景下,绝大部分议员同时从属于某个政党。议员是否受选民制约的问题,在政党政治下表现为议员是否受其所属政党制约。这个问题具体表现为:当议员被其所属的政党开除党籍后,是否自动丧失议员资格。对此,不同的国家和地区有不同的规定。从代表概念来推论,议员既不是选民的代表,同样也不是政党的代表,因此,其议员资格也应该独立于其所属的政党。即使被开除党籍,其议员的任期仍应不受影响。这是二者关系在法律层面的表现。与此相关的政治层面的表现是,议会不再是议员通过自由辩论而作出决策的场所。在议会作出正式决策之前,决策的实质内容早已在各政党的私下协商过程中被确定,作为党员的议员要受其政党决策的制约,由此,议会的自由辩论就流于形式,真正得到表达的不再是作为被代表物的人民,而是各政党的特殊利益。在这种情况下,议员实际上也就失去了代表性,而变成了政党的代理人或发言人。总之,如果从代表概念出发来看,在议员与选民的关系问题上,议员应该独立于选民。

  被代表物与观察者的关系在政治语境下表现为人民与经验领域的国民之间的关系。二者既有区别,又有内在关联。作为被代表物的人民是不可见的存在,经验领域的国民则是能够切实在场的存在,不应把二者混同。如果把经验领域的国民等同于作为被代表物的人民,那么,政治生活就会沦入与神秘主义相对的另一个极端,也就是完全的经验主义。此时,行使统治权的人不再是代表者,因为国民可以亲自出场。能够亲自出场的人当然不需要代表者。但是,能够亲自出场的人由于各种原因也可能并不真正出场,如没有时间、没有能力、没有兴趣等。由此,他们可以委托、雇用、指派或消极接受他人来处理政治事务。此时,处理政治事务的人仅仅是在完成一项受托事项、履行一项指令、提供一种期待对方接受的服务等。无论出于上述哪种原因、采用何种形式,政治都不再是具有某种崇高意味的代表行为,而变成与私人间关系并无本质差别的交易。在这种政治下的生活并不一定不美好,但一定不崇高!这就是完全的经验主义将导致的结果。

  另一方面,如果完全不考虑经验领域的国民,那么,作为被代表物的人民也将无处立足。代表者处于连接二者的中间位置,要能够达到这样一种效果:“统治与被统治的结合”。[20]若欲恰当地处理人民与国民的关系,就应该实现这种统治与被统治的结合状态。这种状态既针对代表者,也针对国民。对于代表者来说,要使其感到同时处于一种统治和被统治的状态。代表者与国民的关系更多地表现为一种统治,因为代表者可以对国民发号施令。但是,就其与人民的关系来看,更多的则表现为一种被统治。代表者要真切地感到自己的存在并无独立价值,而完全是为了使人民在场。代表者表达的并非自己的意志,而是受人民的意志所制约。虽然人民的意志并无明确的内容,但也绝非虚无缥缈。相反,“它却有着毋庸置疑的(实践的)实在性,亦即,它能够束缚每一个立法者,以致他的立法就正有如是从全体人民的联合意志里面产生出来的,并把每一个愿意成为公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了这样一种意志那样。因为这是每一种公开法律之合权利性的试金石”。[21]如果用通俗的术语来说,虽然人民的意志并不能向代表者传达明确的指示,但是公道自在人心。同理,对于国民来说,也要使其感到同时处于一科统治和被统治的状态。国民所处的被统治状态很容易理解,对此毋庸赘言。但是,国民在面对发号施令的代表者时,如何才能感受到自己同时处于一种高于代表者的统治状态呢?这就要求国民不能只存一己之私,整日为小我钻营算计,而应该同时具有公心,自觉地意识到自己虽然不能等同于人民,但是承载着人民的要素。只有具备公心,国民才不会因真正的代表行为与自己的私立相冲突而懊恼,也不会对代表者偏离代表本质的腐败倾向麻木不仁。

  四、中国宪法的代表结构

  理解中国宪法的代表结构,最核心也最棘手的问题是回答中国共产党与全国人民代表大会的宪法地位及其相互关系。更完整地说,是中国人民、中国共产党、宪法、全国人民代表大会之间的关系。现实中围绕该问题存在的分歧在很大程度上是因为没有在理论上理清代表的概念。有鉴于此,上文把代表概念的内核结构与附随问题区分开。在解释中国宪法的代表结构时,暂且搁置附随问题,只参照它的内核结构。

  在政治语境中,代表的内核结构表现为:人民一制宪代表一宪法一常规代表一国民。在这个结构中,存在两种类型的代表。制宪代表行使的是主权性的制宪权,其使命在于从规范真空的状态中原生性地创立宪法秩序;常规代表行使的是宪定权,其职责在于依据宪法设定的权限履行宪法分配的任务。我们是否可以把中国共产党和全国人民代表大会直接对应于该结构中的制宪代表与常规代表呢?这个问题要细分,不能一概而论。1949年之前的中国共产党的确可以被看作制宪代表,或者更准确地说,中国共产党处于争取制宪代表地位的斗争过程中。但是,制定宪法以后,尤其是现行宪法颁布之后的中国共产党之地位,则需认真分析。毫无疑问,全国人民代表大会是宪法明确规定的最高国家权力机关,属于宪定权的范畴,可以被定性为常规代表。但是,作为执政党的中国共产党与宪法的关系却非常微妙。这表现在:一方面,中国共产党通常在宪法和法律的框架之内活动,就此而言类似于一种宪定权,由此可被视作常规代表;另一方面,中国共产党在个别情况下又能够突破宪法的框架,在启动正式的修宪程序之前制定与宪法内容不符的改革政策,就此而言又在某种意义上类似于制宪权的行使。针对这种情势,学者曾提出如下几种解释方案。

  郝铁川教授把这种为了改革而突破现行宪法的现象称之为“良性违宪”。[22]这个概括反映出作者对现实的敏感与体认,但是,“良性违宪”实在难以成为一个正式的概念。“违宪”就是“违宪”,即使作出良性与恶性的区分,也难以改变其违宪的性质。而且,此处的“良性”不管是指动机还是效果,都无法改变违宪的定性。因此,笔者并不否认郝铁川教授的思考之价值,更加赞成其思考的方向,但唯一遗憾的是,“良性违宪”这个术语并非对现实现象的恰当概念提炼。这种表述的最大问题在于,它本来想肯定中国共产党的改革举措,但在客观效果上却最终把改革行为定为违宪之举。

  夏勇教授曾区分“革命宪法”“改革宪法”与“宪政宪法”,[23]并把当下的宪法状态称之为改革宪法。这种概括虽然把握了当前宪法状态的精神实质,但却缺乏必要的理论提炼。“改革”一词仅仅是对现实的描述,而非定性。尤其是,人们无法推知改革行为的宪法性质,由此,改革也难以上升为一个宪法理论层次的概念。

  林来梵教授强调宪法对改革的指引和规范作用,力求把改革纳入宪法框架中。[24]这种观点的价值在于尝试把改革行为定性为合宪的行为,但是,在当前的情况下,面对改革事实上突破宪法的情形,直接把改革纳入宪法框架中注定只是一种主观愿望。这样的尝试不但无法实现目标,也难以对现实提供有力的解释。

  强世功教授面对执政党的活动在很大程度上外在于宪法框架的事实,采取一种扩张宪法概念之内涵的策略,把中国共产党的党章和宪法惯例称之为“不成文宪法”。[25]这种策略看似缓解了现实与规范的紧张,但付出的代价却是牺牲了规范性的宪法概念本身。

  陈端洪教授把中国共产党解释为制宪权的常在代表机构。[26]依一般的宪法理论,制宪权在创设宪法秩序之后,便处于退隐状态,在常规政治中运作的只是宪定权。制宪权虽处于退隐状态,但并未被消解,它始终具有再次登场的潜能。然而,制宪权一旦再次登场,就意味着现存宪法秩序的终止,制宪权指向的始终是重新创设宪法秩序。据此,制宪权或者打破现行宪法秩序而出场,或者就处于退隐状态,制宪权代表与宪法秩序同时存在的情形似乎是不可想象的。然而,中国的现实的确又给人造成一种并列存在的印象。陈端洪教授提出“制宪权的常在代表机构”这个概念,力图把两种具有内在紧张的要素(即制宪权与常在性)聚合在一起。这种尝试面临着巨大难题。制宪权的运作是规范真空中的事实行为,而一旦制定宪法,政治生活就整体上进入规范状态中。二者只能择其一,或者是尚未创设秩序的事实状态,或者就是宪法秩序之下的规范状态。我个人认为,中国共产党在现行宪法中的地位不应该诉诸制宪权的范畴来解释。中国共产党的某些改革举措虽然突破了现行宪法的框架,但尚未达到重新制宪的程度。制宪权是一个完全超越于宪法秩序的范畴。中国共产党在理论和事实上并未完全超越于现行宪法。

  “制宪权的常在代表机构”这个概念的内在紧张虽然很难化解,但是,它却具备了充分的理论抽象程度,并提示了正确的思考方向。一方面,中国共产党的某些改革举措对宪法秩序的冲击并未达到制宪权的强度;但另一方面,中国共产党又并未完全被吸纳到宪法框架当中,而是在某种程度上超越于宪法框架。现在的问题就是,有没有一个合适的理论概念来概括和阐释中国共产党在现行宪法中所处的这种独特的地位。为此,我想借用施米特的一个理论概念,即“委托专政”。[27]此处所用的“专政”仅仅是与法律的规范状态相对的一种突破法律的状态,它与无法无天、残酷镇压等并无必然关联。在这个意义上,它与制宪权具有某种类似,因为制宪权也是突破法律的规范状态的一个范畴。但是,二者的区别之处在于,委托专政并未从根本上颠覆现行的宪法秩序;更重要的是,这种专政资格的获得还是直接来自宪法秩序的委托。委托专政的宪法理论含义是,宪法秩序授予某机构在特定事项上享有突破宪法的权力。这绝非自相矛盾的做法,而是明智的自保措施。表面看来,委托专政的行为违反了宪法的条文规定,但是,这种行为是得到宪法本身授权的,其实质是一种更加符合宪法精神的行为。

  把中国共产党的宪法地位界定为一种委托专政,在两个方面具有更加优越的解释力。首先,委托专政仍来自宪法的授权,因此是一种合宪的行为。这就避免了把中国共产党置于宪法框架之外,甚至把其改革举措斥为违宪的理论后果。其次,委托专政是一种经过授权的违宪。这就在整体上肯定现行宪法秩序的前提下,为中国共产党的改革探索提供了灵活的应对空间,不至于因固守宪法条文而形成改革的障碍。

  五、结语

  本文并未对中国宪法的代表结构提供全面而系统的描述,而是只择取了作为执政党的中国共产党之宪法地位作为核心问题,并作了尝试性的解释。宪法是一国政治生活的基本秩序。以此为研究对象的宪法学,本应对政治生活中的关键角色之地位及其相互关系作出逻辑自洽的解释。遗憾的是,捧起一本中国宪法学的教科书,尽管其中充满了对《中华人民共和国宪法》条文的罗列与解说,但是,其中描述的图像与现实中的政治生活场景却天各一方。规范与事实、宪法文本与社会现实、学术与政治、教义学与政治学等,诸如此类的概念对立看似在培植一个成熟的学科,实则限制了学人的视野。越来越多的学者不敢、不愿、最终不能突破所谓的学术界限,更匡论探索一套真正属于中国自己的宪法学—一种搁置学人的主观立场和政治愿景的、基于中国当下政治生活现实的、具有充分描述力和解释力的宪法学!

  注释:

  [1]例如,参见何勤华《论中国共产党人的宪法观念与实践历程》,载《学术前沿》2013年第15期;莫纪宏:《论执政党在我国宪法文本中地位的演变》,载《法学论坛》2011年第4期。

  [2]如参见马岭:《代议制下议员的角色定位》,载《甘肃政法学院学报》2012年第2期:姜峰:《对选举法“四分之一条款”及其代表理论的追问》,载《中外法学》2007年第4期。

  [3]Gang Liu,Moderne politische Reprasentation und die Stellung der Parteien,Duncker&Humblot 2013.S.17-20.

  [4]Hasso Hofmann, Reprasentation,Duncker&Humblot 2003,S.16.

  [5]采取这条路径的研究参见Gerhard Leibholz,Das Wesen der Reprasentation und der Gesaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert,2.Aufl.,de Gruyter 1960,S.26ff.;Hanna Pitkin,The concept of representation, University of California Press 1967,p.8ff。

  [6]语义研究并非概念史和词源学意义上的追溯,关于概念史的追溯,参见Hofmann同注4。

  [7]Friedrich G/um,Begriff und Wesen der Reprasentation,in: Heinz Rausch(Hg.),Zur Theorie und Geschichte der Repr a sentation und Reprasentativverfassung,Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1968.

  [8]参见Gerhard Leibholz,Das Wesen der Reprasentation und der Gesaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert,2 Aufl.,de Gruyter 1960,S.26ff.;Hanna Pitkin,The concept of representation, University of California Press 1967,p.8ff;[德]施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第224页。

  [9]相关的论证可参见陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版。

  [10]集中研究代表与法国大革命关系的文献参见Eberhard Schmitt, Repasentation und Revolution, C. H. Beck 1969。

  [11][法]西耶斯《论特权 第三等级是什么?》,张芝联、冯棠译,商务印书馆1990年版。

  [12]Carl Schmitt,Die Diktatur,6.Aufl.,Duncker&Humblot 1994.S.127ff.

  [13]凯尔森的基础规范并非对宪法规范效力的证立,而是在假设宪法规范有效的前提下,必然推导出的一种逻辑预设。

  [14]参见施米特:《宪法学说》,第26页。

  [15]相关的文献参见Martin Loughlin, Neil Walker(ed.),The paradox of constitutionalism: constituent power and constitutio nal form,Oxford University Press 2007。

  [16][德]施米特《当今议会制的思想史状况》,载施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海人民出版社2004年版。

  [17]Gerhard Leibhoiz,Das Wesen der Reprasentation und der Gesaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert,2.Aufl.,de Gruyter 1960,S.32.

  [18]施米特:《宪法学说》,第224页。

  [19]例如,《联邦德国基本法》第38条第1款规定:“德国联邦议院的议员由普遍、直接、自由、平等和无记名的选举产生。他们是全体人民的代表,不受委托和指令的约束,只基于其良心任职”。

  [20]施米特《宪法学说》,第231页。作者引述的是源自亚里士多德的一种悠久的政治理念。

  [21][德]康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1996年版,第190页。

  [22]郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期。

  [23]夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,载《中国社会科学》2003年第2期。

  [24]林来梵:《改革与宪法》,讲座实录,全文见http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9705。

  [25]强世功:《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》2009年第12期。

  [26]陈端洪:《宪法学的知识界碑》,载《制宪权与根本法》,第24页。

  [27]Carl Schmitt,Die Diktatur,S.95ff.

  作者简介:刘刚,北京大学法学院助理教授,法学博士。

  文章来源:《中国法律评论》2016年第4期

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